EL CONTROL JUDICIAL DEL ABORTO

"El Estado tiene que defender la vida del nasciturus frente a agresiones no autorizadas por la Constitución, ya sean de la madre o de terceros. Si esa vida no tiene un defensor antes de ser irremisiblemente destruida, ¿de qué sirve proclamar que la Constitución la protege y que la voluntad de la madre no puede prevalecer sobre ella?"
REDACCION HO.- Un análisis jurídico del aborto y su relación con la Constitución, que firma hoy en la tercera de ABC el Catedrático de Derecho Procesal y ex-Letrado del Tribunal Constitucional Jesús María Santos Vijande, concluye que, desde el punto de vista del Derecho, la Constitución es papel mojado si no se arbitran "los mecanismos procesales adecuados" para defender a quien no puede defenderse, el nasciturus, puesto que el derecho a vivir es , según nuestro ordenamiento, "derecho fundamental esencial y troncal":
"La Constitución (CE) exige que, antes de abortar, la autoridad judicial y el fiscal comprueben que se dan los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional (TC) para que el aborto no vulnere la Norma Fundamental. Esta conclusión se sustenta en la doctrina del TC -Sentencia 53/1985-, que hay que recordar, pues está siendo sistemáticamente «olvidada» por quienes tienen la obligación de conocerla y de respetarla, aunque no la compartan.
A la vista de lo que se viene diciendo sobre el aborto, pudiera extrañar que el TC haya afirmado con toda claridad lo siguiente:
1º Que «el derecho a la vida garantizado por el artículo 15 de la CE es el derecho fundamental esencial y troncal, pues sin él los restantes derechos no tendrían existencia posible» (fj 3º).
2º Que «la vida humana comienza con la gestación» (fj 5º).
3º Que «la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana-, es un bien jurídico protegido por la Constitución» (ffjj 5º y 7º).
4º Que «la protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma, que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales» (fj 7º).
5º Que el grave conflicto que suscita el aborto «no se puede contemplar tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del caso planteado...» (fj 9º).
6º Por último, tras declarar constitucional la despenalización del aborto en tres supuestos (grave riesgo para la salud o la vida de la madre, probabilidad de nacer con graves taras físicas o psíquicas, y embarazo causado por delito de violación), el TC afirma que, dado que el aborto ocasiona un resultado irreversible -la destrucción de una vida humana protegida por la CE-, «el Estado no puede desinteresarse de la comprobación, necesariamente con anterioridad a la realización del aborto, de que se da el supuesto de hecho (admitido por la CE)» (fj 12º).
En relación con los abortos eugenésico y terapéutico (este último supone el 97 por ciento de los abortos, con gran preponderancia de los practicados por grave riesgo para la salud psíquica de la madre), el TC sólo obligó a que se realicen «por un médico de la especialidad correspondiente, que dictamine sobre las circunstancias que concurren en dicho supuesto». Además, el aborto requiere un consentimiento libre, válidamente emitido por la mujer, que ha de ser informada con ecuanimidad, sin error o engaño, de las posibles consecuencias físicas o psíquicas que se le pueden seguir.
Justamente en este punto -comprobación a priori de que se está ante un caso de aborto autorizado por la CE-, el TC, limitado por el contenido del recurso que se le planteó, no llevó hasta sus últimas e inequívocas consecuencias el indiscutible principio de que «el Estado no puede desinteresarse de la comprobación, con anterioridad a la realización del aborto, de que se da el supuesto (admitido por la Carta Magna)».
¿Cómo decir que satisface esa obligación de comprobación por el Estado que uno o varios médicos emitan un informe, de modo que, con ese solo dictamen, pueda destruirse una vida humana protegida por la CE? Una de dos: o la aniquilación de la vida que cada aborto supone está amparada por la CE o, si no lo está, es una gravísima violación de la CE misma, con independencia de que, además, pueda entrañar un ilícito penal.
En los países del Consejo de Europa, todos ellos democráticos y firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la comprobación de si una intromisión en un derecho fundamental es legítima o ilegítima corresponde a la autoridad judicial, que debe actuar con carácter previo cuando la perturbación o la destrucción del bien protegido sea irreversible, pues entonces ya no hay reparación posible en caso de error.
Algunos ejemplos ilustran lo que digo: la prisión provisional, aun en caso de delito flagrante, requiere audiencia previa del fiscal y orden judicial: está en juego el derecho a la libertad personal, de muy difícil reparación una vez que se priva de ella; la intervención de las comunicaciones y los registros domiciliarios demandan, en cuanto intromisiones consumadas en el derecho a la intimidad, una precedente resolución judicial motivada; y qué decir de las libertades de expresión e información, que no pueden restringirse por ningún tipo de censura previa, salvo que la autoridad judicial entienda que esas expresiones o informaciones vulneran derechos fundamentales de los ciudadanos (p. ej., su honor, su intimidad o su propia imagen), en cuyo caso, para evitar la lesión irreparable de esos derechos, puede acordar el secuestro cautelar de las publicaciones, grabaciones, filmaciones, etcétera, esto es, la prohibición de su difusión.
Con la excepción de lo que sucede con el aborto y el derecho a la vida, no hay, en lo que se me alcanza, intromisiones irreversibles en un bien o derecho fundamentales que no requieran o que no sean susceptibles de un previo y sistemático control judicial, en muchos casos -los más importantes-, con la intervención añadida y determinante del ministerio fiscal. ¿Dónde está, entonces, el carácter esencial que tiene el derecho a la vida, según el TC, por oposición a los demás derechos?
En la realidad, pese a lo que dice la jurisprudencia constitucional, el nasciturus no tiene quien lo defienda aun cuando la Constitución exija que siga viviendo. Si no queremos seguir cometiendo miles de omisiones culpables o de hipocresías dolosas, el Estado debe cumplir con la obligación que le asiste: comprobar, con anterioridad a la realización del aborto, que se da el supuesto de hecho (admitido por la Constitución).
El Estado tiene que defender la vida del nasciturus frente a agresiones no autorizadas por la Constitución, ya sean de la madre o de terceros. Esa defensa ha de ser real y efectiva, ecuánime e imparcial: el nasciturus, es evidente, no puede acudir en socorro de su propia vida. Si esa vida no tiene un defensor antes de ser irremisiblemente destruida, ¿de qué sirve proclamar sin paliativos que la Constitución la protege y que la voluntad de la madre no puede prevalecer incondicionalmente sobre ella?
No es admisible el aborto sin que la autoridad judicial compruebe, aunque sea sumariamente, los requisitos constitucionales que lo autorizan: por ejemplo, que el informe médico ha sido elaborado por un especialista psiquiatra, que ese informe es suficientemente concluyente y preciso, que se ha emitido previo examen personal de la madre, que ésta ha consentido válidamente, en adecuadas condiciones físicas o psíquicas y con la debida información sobre las posibles consecuencias de abortar, etcétera.
Más aún: esa comprobación es especialmente necesaria porque no se trata sólo de defender al nasciturus; se trata también de proteger la vida, la salud y la dignidad de la madre, garantizando que sus derechos no quedan inermes frente a las dificultades que pueda estar pasando o frente a los abusos de quienes sólo se muevan por afán de lucro.
Concluyo: esa salvaguarda ecuánime e imparcial del nasciturus y de su madre viene encomendada por la CE a los jueces y magistrados, y también al Ministerio Fiscal, que tiene el cometido expreso de velar por el cumplimiento de la legalidad, por los derechos de los ciudadanos y, en especial, por la protección de sus derechos fundamentales. Urge, pues, abandonar ignorancias culpables e hipocresías dolosas para arbitrar los mecanismos procesales adecuados en defensa del derecho a la vida, en defensa del que es, según el TC, el «derecho fundamental esencial y troncal»."